司法院大法官於109年5月29日以釋字第791號宣告通姦罪（刑法第239條）違憲（除罪化）後，有很多民眾紛紛表示沒有辦法接受。但這其實跟民眾長期的法律思考模式有關，怎麼說呢？一般民眾如果遇到糾紛，不管是民事或刑事糾紛，直接想到的就是報警處理，接著就是要對方付出代價，最好就是告刑事讓對方進去關，才有辦法彌補心中的那口怨氣，另外，告刑事的好處就是檢、警可以幫忙告訴人搜集證據，如果告民事，反由原告舉證，吃力又不討好，這種思考模式反覆操作下來，就變成很多民事案件利用刑事程序來處理，例如：被欠錢就告對方詐欺，國家還會幫你把人找出來，之後再利用刑事程序逼迫對方和解，因此，民眾的想法就變成，刑法最有用，我只認識刑法，其他的法律就被當成塑膠。
然而法律人的思考模式就不是這樣，只有比較嚴重或是侵害到公益、或有反社會性之行為才會使用刑法來處罰，至於不是很嚴重或跟公益不大相關的行為，縱使該行為不妥，也不會直接用刑法來處罰。舉個例好了，大家常常說「酒駕零容忍」，但是不是所有的酒駕行為都直接用刑法來處罰？絕對不是，只有酒測值在每公升0.25毫克以上，才會用刑法第185-3條來處罰，如果酒測值在每公升0.15毫克以上，0.25毫克未滿，就只能用道路交通管理處罰條例第35條第1項處以罰鍰（行政罰，就是收到紅單）。同樣的，開車超速行為，通常也是以行政罰來處罰，但如果是很嚴重的超速行為，或是在馬路上競速、蛇行外加闖紅燈、逆向，雖然上開種種行為都會構成行政罰，然這些嚴重的駕駛行為同時也構成刑法第185條妨害公眾往來安全罪，而有刑法處罰之必要。
再回到大法官對於通姦罪的解釋，首先，大法官認為無論是「婚姻」或是「性自主權」，都是受到憲法的保護，雖然通姦罪有一定的嚇阻作用且可以維護婚姻制度，但因為通姦、相姦行為主要損及配偶感情，跟侵害公益並無相關，如果此時，再使用刑法來處罰，反而違反憲法的比例原則。因此，讀者試著跳脫第一段的思考模式，改以第二段的思考模式，是不是比較可以接受大法官的想法呢？
(本文作者為台灣司法人權進步協會會員、士林地檢署檢察官)